これまで、わたしは、諸論攷において「基本権構成要件」論について論じてきた。そして、その中で「基本権構成要件」の「歴史的・法思想史的背景」と、その理論を論ずる「土俵」の設定を行ってきた。以下、それを受けてロベルト・アレクシー（Robert Alexy1945年-）の定義にならい、「基本権構成要件」論を中心に議論を展開していくこととする。なぜならば、この「タートベシュタントTatbestand」という用語[1]に、少なくともわが国においては翻訳上の混乱が存在するからである[2]。すなわち、わたしはかつてこのGrundrechtstatbestand を「基本権構成要素」と翻訳したのであるが[3]、その後、これを「基本権構成要件」と翻訳し直した[4]。一方、長尾一紘(1942年-)は、この翻訳をロベルト・アレクシーの弟子のマルティン・ボブロウスキー（Martin Borowski 1966年-）のGrundrechtstatbestandを以って、「広い要件事実」と「狭い要件事実」と使い分けている[5]。また、多くのドイツ国法学・憲法学の研究者の間で「基本権」、特に、防禦権の審査基準としてドイツの「三段階審査Drei Schritt Prüfung」論の導入の可否が議論されるようになっている[6]。

もちろん、その議論の国法学・憲法学への導入の契機となったのは、シュミット・シュ―レのベルンハルト・シュリンク（BernhardSchlink 1944年-）とスメント・シューレのボード・ピエロート（Bodo Pierot 1945年-）による基本書であったことは注目に値しよう[7]。この場合においては、その第一段階のステップとして「基本権構成要件」に該当するものが使用されているのであるが、その場合においては「保護領域Schutzbereich」なる語が使用されているのである。話を複雑にするのは、三段階審査論の延長において、ドイツ連邦憲法裁判所判決の「グリコール判決BVerfGE105,252.」[8]「オショー判決BVerfGE105,279.」[9]を経て、現代国家を「保障国家Gewäleistungsstaat」と捉えるディーター・グリム（DieterGrimm
  1937年-）の弟子のボルフガング・ホフマン＝リーム（Wolfgang
  Hoffmann-Riem 1940年-）によって「保障領域」なる語が使われるようになったことである[10] 。そして、前述のように本来は、防禦権の審査基準として展開された「三段階審査」論は、かの地においてもダニエラ・ヴィンクラー（DanielaWinkler　１９７６年-）のGrundrechte in der Fallpruefung: Schutzbereich - Eingriff-Verfassungsrechtliche
  Rechtfertigung等[11]の書によって、この「保障領域」なるものも含めたものとなっている。いずれにせよ、「基本権構成要件」、「基本権構成要素」、「基本権要件事実」、「保護領域」および「保障領域」なる語が、少しづつ語られる次元を変えつつ議論されてきたことが理解できよう。

二　用語上の混乱について

以下、若干長くなるが日本公法学会における討議を記すこととする。討議の一方当事者がわたしであることからお許しいただきたい[12]。

中野雅紀会員（茨城大学） 　基本権の三段階審査論についてヨーゼフ・イーゼンゼーやボルフラム・ヘーフリングは基本権確定論について「保護領域」という用語ではなく基本権「構成要件」という用語を用いていて、それをさらに広狭二つの「構成要件」論に分けて議論を展開している。狭義の「構成要件」論を採用すれば、「殺人をする自由」等の「グロテスクな権利」を基本権に算定しないことができる。それは無用な基本権の対立・調整を必要とするハード・ケースを回避することになるので、思考経済に資するのではないか。また、それは刑法理論における「構成要件」該当性、「違法性阻却事由」該当性、「責任阻却事由」該当性という法学部出身の我々にとって親しみやすい理論構成ではないか。

渡辺康行（1957年―）会員（九州大学）　 「構成要件」と呼ぶか、「保護領域」と呼ぶかは用語の問題である。狭義の「構成要件」の採用が思考経済に資すると言われるが、構成要件を広く解するか、狭く解するかは、保護領域を広く解するか、狭く解するかの問題でもある。ドイツにおける保護領域は一般的に広く解される傾向にあるが、全て保護領域に取り込んでしまうわけではない。例えば、よく挙げられる例として「アウシュビッツの嘘」がある[13]。連邦憲法裁判所は、「アウシュビッツの嘘」のように事実でないことが数えきれないほどの目撃証言と証拠書類などによって証明されている場合には、そのような主張は意見表明の保護を享受しないと言っている。あるいは基本法八条一項で、平穏にかつ武器を携帯せずに集会をする権利を有するという条文があるが、これが保護領域を限定すると解釈する考え方とそうではないと解釈する考え方がある。つまり、保護領域という言葉を使っても、保護領域を広く解するか、狭く解するかの立場は分かれる。また、中野会員は保護領域という言葉を使った方が法学者にとって馴染みやすいと言われるが、それはどちらでもよく、保護領域という訳語が定着しているので私は一応それに従っている。

中野会員　渡辺会員はピアノ伴奏事件の藤田宙靖裁判官の反対意見で「慎重な考量」論が採用されたと報告で指摘したが、この「慎重な考量」とは利益衡量をメインにする単純な比較衡量と分けて考えてよいのか。すなわち、猿払判決において渡辺会員が指摘したアド・ホックな比較衡量に陥らない、星野英一氏が説くような価値体系のピラミッドを構築し、法解釈の手続（手順）には一定の優先順位があるというような、帰納的な意味での利益衡量論と解するのか。

渡辺会員　藤田宙靖反対意見は比例原則を使っており、思想良心の自由の内容をこれまでとは少しずらして読んでいる。それを踏まえたうえで上告人の考え方は、一九条で保障される可能性があると言った。そのうえでピアノ伴奏命令はそれに対する直接的抑圧になっているとした。したがって、多数意見は制約の正当性を論じなかったが、藤田反対意見は制約の正当化について論じた。そこで「慎重な考量」論というのがでてきた。その「慎重な考量」というのは職務命令の必要性の審査と利益の均衡性の審査という比例原則の第二原則と第三原則を使ったうえで、その審査密度を自由の直接的な抑圧になっているという侵害の態様を考慮して厳格にしたものだと理解している。中野会員の理解とは若干のずれがあるかもしれない。

以上のように、論者によって（ここでは、わたしと報告者（渡辺））の間で用語の翻訳・選定が異なっている。

次に、工藤達朗（1956年-）の以下の論攷の記述を記すこととする[14]。

刑法学から見るとすぐに、違憲審査基準論には欠けているものがある、と感じられるだろう。憲法で保障されたいかなる基本権が制限されているのか、それが明らかになってはじめて、いかなる審査基準が適用されるかの議論に進むことができるはずである。その点が自覚的に論じられていない。つまり、「構成要件」の観念が存在しないのである。けれども、構成要件は、刑法学に特有の概念で、憲法とは無縁のように感じられる。実際、法学辞典で「構成要件」を引いてみると、そこにあるのはもっぱら刑法理論の説明である。これに対して、ドイツでは、基本権侵害の有無を審査・判断する枠組みとして、「三段階審査（Drei-Schritt-Prüfung）」の図式ないし理論が用いられている。この審査は、「保護領域（Schutzbereich）」→「介入（Eingriff）」→「憲法上の正当化（VerfassungsrechtlicheRechtfertigung）」の順序で行われる。第一段階は、問題となっている個人の行為や状態が基本権の保障する範囲に含まれるかどうかの審査であり、第二段階では、国家の行為が基本権の保障する行為や状態を制限するものであるかの審査である。それらが肯定されると、第三段階として、そのような国家行為は憲法上正当化されるかどうかが、形式的および実質的な側面から審査されるのである。憲法上正当化されない限り、基本権制限（基本権の保護領域への介入）は基本権侵害として違憲となる。そして、この審査図式の第一段階、「保護領域」は、「基本権構成要件（Grundrechtstatbestand）」とも呼ばれる。憲法における構成要件の理論である。考えてみると当たり前であるが、構成要件は刑法特有のものではないのである。この三段階審査が刑法理論と類似していることはすぐにわかる。基本権は国家の行為を拘束する規範だから、国家の行為が基本権の「保護領域」に「介入」するとは、基本権の「構成要件」に「該当」したことを意味する（＝「構成要件該当性」）。そうであれば、その国家行為は一応違憲であるとの推定がはたらくので、その推定を覆すには「憲法上の正当化」が必要で、正当化されない限りは違憲と判断されるのである。

引用した工藤の文章は、わたしが渡辺康行に問うた「それは刑法理論における「構成要件Tatbestand」該当性、「違法性Rechtswidrigkeit阻却事由」該当性、「責任Schuld 阻却事由」該当性という法学部出身の我々にとって親しみやすい理論構成ではないか」に対して、一部、渡辺に代わって答えるものである。すなわち、基本権構成要件なる語を憲法学に導入するとき、一日の長のある刑法学の構成要件理論の解釈学を憲法学のそれに転用し、指針となってくれるれるのではないかということである[15]。

さて、工藤は、わが国における基本権構成要件理論を論じた文献として拙稿を引用してくれるのであるが、それは二〇年前の論文であり、その評価は以下のようなものになる[16]。

.中野雅紀「ドイツにおける狭義の基本権構成要件理論」法学新報102巻9号（1996年）143頁参照。ドイツにおけるその後の論争も含めて、實原隆志「基本権の構成要件と保障内容」千葉大学法学論集23巻1号（2008年）155頁。

すなわち、このことが意味するのは、わたしの議論はいささか旧くなり、その論文には實原論文等[17]の補完が必要である、ということである。したがって、その後の論文の屋上屋を築く虞があるが、基本権構成要件理論のその後の発展と、やはり、グリコール判決以降は「基本権構成要件」と「基本権保護領域」の使い分けについて論じたいが、ここでは自制し、石川健治の以下の指摘を中心に議論していくこととしよう。

三　構成要件について

工藤達朗が示した通り、三段階審査（Drei-Schritt-Prüfung）」の図式ないし理論が用いられているならば、この審査は、「保護領域（Schutzbereich）」↓「介入（Eingriff）」↓「憲法上の正当化（Verfassungsrechtliche Rechtfertigung）」の順序で行われる[18]。ところが、石川健治（1962年-）の説明によれば、この二番目の「介入（Eingriff）」が第一段階に出て、第一番目の「保護領域（Schutzbereich）」が二番目に交代する。その理由として、石川は、以下のように言う[19]。

ドイツ憲法学において、三段階審査の第二段階としてクローズアップされるEingriff はこの要件については、憲法裁判所の出訴要件としての重要性をもつドイツの場合とは異なり、あくまで民事・刑事・行政訴訟のなかで、攻撃防御方法としての違憲主張が行われるに過ぎない日本では、さほど大きな取り扱いが必要かどうかは疑問である。それよりは、違法・行為・責任の構成以来の伝統を踏まえて、まずもって国家行為から議論をはじめるのが本筋であろう。

国家行為については、作為的なそれだけではなく、不作為による権利侵害を問わなくてはならない。不作為を「行為」とみなすためには、国家が保障人（Garant）として保護義務（作為義務）を負っているのかどうかが、ポイントとなる。いわゆる基本権保護義務論のトポスは、本来ここであろう。とりわけ、侵害行政を例外的にのみ認めるというのが、従来の公法学の立場であったわけであるから、不作為による権利侵害を承認するためには、多くの理論的障害がある。

つづいて、石川健治は、本来的な意味でのSchutzbereich を以て「保護領域」ではなく、「保護範囲」と翻訳すべきとするが、ここでまた用語が増えることは、無用な混乱を生む可能性があるかもしれない。ここでは、学問上の、特に翻訳上の「真摯さ」は当然であるけれども、「保護領域」と「保護範囲」の問題は、これ以上は深追いしない[20]。

ところで、前述したように、戦前・戦中の段階でカール・シュミット（Carl Schmitt　1888-1985年）が使用した「タートベシュタント」を「構成要件」と訳した大西芳雄（1909-1975年）は、その部分の参考文献としてシュミットの原著のみならず、小野清一郎（1891-1986年）や牧野英一（1878-1970年）の論文を参照・引用しているのである。また、シュミットが「構成要件」なる語を用いているところは、刑法学者のエルンスト・ルートヴィヒ・ベーリング（Ernst Ludwig Beling 1866-1933年）を引いているのである[21]。そうすると、刑法理論の援用で考えるならば、われわれ草野豹一郎（1886-1951年）門下の、草野シューレは以下の特別構成要件論との類似性を考えないわけにはいかないのである。われわれが学部時代教わった、草野シューレの俊英・下村康正1925-2009年）によれば、行為論概念を中心に犯罪論を展開する理由として以下のように言う[22]。※ちなみに、わたしは中央法学部法律学科の四年生のゼミは、下村康正先生の刑法ゼミに所属していた。したがって、ゼミ生の諸君は下村先生の孫弟子ということになる。

しかし、それにも拘わらず、行為概念を中心に犯罪論を展開する立場は、形式・実質の両面において、構成要件概念に指導形相としての地位をみとめる立場に批判的である。すなわち、まず、形式的には、よし、犯罪は構成要件に該当する有責・違法の行為である、としたところで、それらのうち、構成要件該当性、違法性、有責性という概念は、それらのみでは実質的内容をもち得ない内容空虚な、いわば、形容詞的な意義・役割しか有しない従属的概念であり、それらの概念は何かほかの基体となるものに依存して論ぜられるべきものであって、それらのみを取り上げて論じたところで何の実益もないものである。要するに、それらの要素は、何か基体となるものに結びついて、はじめて、その重要な機能を営むべきもので、単に構成要件該当性を論じ、違法性・有責性を語ったところで、それは犯罪概念と直接関連を有しない血の気のない議論になってしまうだけのことである...。従って、結局、それらの要素は、基体たる行為概念、いいかえれば、名詞的意義と役割とを担う行為概念に関係づけられて、漸く、その価値を評価されるものである......。これに反し構成要件該当性をもって指導形相とすれば、こうした論理的帰結に全く反することにならざるを得ない。

つぎに、実質的には、構成要件概念を中核とする犯罪論は、その思想的基盤を人権擁護の点に置くのであるが、人権擁護の精神はよいとしても、余りにそれのみに拘泥するは社会規範たる法の本質にそぐわないことになるし、事実、犯罪構成要件の中には、例えば内乱罪、偽造罪の如く、一定の目的を必要とするものがあるのであるが、もし構成要件概念の個別化の機能を重視すれば、これらの目的を構成要件に取り入れるのは当然のこととなるのに、他方、構成要件の有するもう一つの特色たる人権保障の機能の面より考察せんか、右の様な目的を構成要件に取り入れることは、そこに裁判官の恣意導入の突破口を開くことを意味し、従って人権保障の立場からは、絶対に、かかる主観的構成要件要素をみとめるべきではないとの結論に到達することになる。

四　衝突と比較衡量について

最後に残されたのが「Rechtfertigung」である。漸く、ここまで来て「衝突」や「比例原則」、そこで用いられる「比較衡量」の問題に入っていくのである。ここにおいても石川健治の説明を借りることにしよう[23]。

このように、現行憲法の権利条項は、基本的に、留保のない権利として定式化されている。しかし、それらは、内心の自由を除けば、他者＝第三者の存在を想定した権利ばかりである。憲法上の法人格は、さしあたり国家との間の主観法＝法関係に関わるものであるとはいえ、他者の法益侵害を厭わない傍若無人の人間像を、憲法が想定しているとは考えにくい。

そこで、他者たる国民＝第三者の法益との衝突（Kollision）を理由に、国家が憲法上の権利を制約しようと試みてきた場合なら、当事者が、憲法上の権利に内在する制約として、これを受任することは、期待可能であろう（Zumutbarkeit）。その意味で、国家に対する防御権としての憲法上の権利についても、防衛行為としての相当性（Angemessenheit）が要求されることになる。このようにして、大多数の憲法上の権利については、その制約根拠を文字通り「内在的」に追求していく。

しかし、それは、国家による過剰規制を許容する、という趣旨ではない。そこで、過剰規制の禁止（Übermaßverbot）としての比例原則（Verhältnismäßigkeitsprinzip）が、重要になる。立法目的すなわち法律が実現しようとする交易が正当であることを前提として、それを実現するための規制が過剰で、相手方国民の権利を必要以上に侵害している場合には、最適な（optimal）解決とはいえない。

そのためには、第一に、法律によって得られる利益と失われる利益の均衡（Verhätnismäßigkeit）を前提とした上で、第二に、規制手段が立法目的に適合的（geeignet）であること、つまり目的と手段の間の合理的関連性（Geeignetheit）確保され、第三に、「より制限的でない他に選びうる手段」が確保くされることによって、規制の必要最小限度性（Erforderlichkeit）確保されていることが、要求される。そのことによって、国家行為による権利侵害を受任しつつ、同時に、許容される限度で権利の保障を最大化することができる。

ここまで論じれば、本文で線を引いた部分からもわかるように、比較衡量の問題に入っていくことができるのである。それは、前述の「三段階審査」論を積極的に取り入れた最近の基本書においても以下のように記述されていることからも理解できよう[24]。

基本権制限が内容の点で憲法の要求を満たしているかどうかの論証は、基本権制限が公共の福祉に適っているかどうかの論証に解消すできないとすると、基本権制限の正当化の論証手続は別の側面から分析されなければならない。そこで最高裁の判例を見ていると、ここにおいては、基本権制限によって保護しようとする利益と基本権制限によって犠牲にされる利益のバランスをとろうとする姿勢が認められる（比較衡量の手法）。また、基本権制限は特定の目的を達成するために設定された手段とみなされている（目的・手段の図式）。比較衡量と目的・手段の図式という二つが、基本権制限の正当化の論証の枠組みとして用いられているように見える。......

ここまで来て、漸く「基本権衝突」の問題に入っていくことができるのである。しかしながら、それについては別稿において詳細に論じるしかない。

[1] 博士論文・中野雅紀「基本権価値・原理の衝突とその規範分析―基本権構造論の諸問題―」京都大学博士（法学）第220号で示したように憲法論に「タートベシュタント」理論を導入した初期の学者として京都帝国大学の大西芳雄が挙げられる。なお、博士論文の概略はhttps://repository.kulib.kyoto-u.ac.jp/dspace/bitstream/2433/235039/1/yhogk00220.pdf

[2] 石川健治「憲法解釈学における「議論の蓄積志向」―『憲法上の権利』への招待」（『法律時報』第74巻七号、2002年）60頁。石川は、以下のように言う。「ここに翻訳という、深刻な問題が介在している。たとえそれ自体は辞書を引くにも及ばない基本単語であっても、それがドイツの法の諸観念の星座のなかに位置づけられたものである以上、翻訳に際しては、まず、ドイツ法全体のなかでの付置関連を踏まえることが必要であろう。他方で、日本法学の観念体系を見渡した上で、相対的に相応しい位置づけを当該単語に与えるような、日本語訳を採らなくてはならない。しかし、少なくとも憲法学の世界では、そうした自覚的な作業が行われた例は決して多くなく、むしろ場当たり的な翻訳が混乱を招いたケースが目立っている。」

[3] 拙稿「基本権衝突の問題点」（『中央大学大学院研究年報（ 法学研究科篇）』23号、1994年）15頁以下。

[4] 拙稿「ドイツにおける狭義の基本権構成要件理論」（『法学新報』102巻9号、1996）143頁以下。

[5] 長尾一紘『基本権解釋と利益衡量の法理』（ 日本比較法研究所叢書、2012年）38頁以下。

[6] BVerfGE105,252. 丸山敦裕「情報提供活動の合憲性判断とその論証構造―グリコール決定を手がかりに―」（『阪大法学』第55巻5号、2006年）121-150頁。

[7] ボード・ピエロート／ベルンハルト・シュリンク著・永田秀樹／倉田原志／松本和彦訳『現代ドイツ基本権』（法律文化社、二〇〇一年）。Grundrechte.Staatsrecht II. mit Bodo Pieroth, 30. Auflage, C.F.
  Müller, Heidelberg 2014.なお、今春同じ翻訳者の手によってボード・ピエロート／ベルンハルト・シュリンク著・永田秀樹／倉田原志／松本和彦訳『現代ドイツ基本権〔第二販〕』（法律文化社、2019年）が出版される予定である。

[8] BVerfGE105,279.

[9] 松本和彦の紹介から、小山剛による「作法」を経て、近年に至っては正式にこの審査基準を日本に取り入れることをうたった基本書が公刊された。渡辺康行（著）、宍戸常寿（著）松本和彦
  （著） 工藤達朗 （著）『憲法Ⅰ基本権』（日本評論社、2016年）である。

[10] Wolfgang Hoffmann-Riem,
  Enge oder weite Gewährleistungsgehalte
  derGrundrechte?, in: Michael Bäuerle u.a. （Hrsg.）, Haben
  wir wirklich Recht?,.2004, S. 53 ff.なお、ホフマン＝リームの「保障内容論と「新しい教義学」」については、三宅雄彦『保障国家論と憲法学』（尚学社、2013年）55頁以下が詳しい。なお、一般には、ホフマン＝リームも、その解釈者も、彼の説く「保障内実」は狭いものであると解せられている。しかし、これに対しては、後述するヨハネス・ヘラーマンによって、「結局、（ホフマン＝リームの）保障内実は、規範領域のみならず、実在領域も取り込むことになるので、...狭いと言うのではなく、広いというべきではないか」と指摘されている（Johannes
  Hellermann, Grundrechtliche Wettbewerbsfreiheit - Ein
  Exempel　für die Debatte um den Gewährleistungsgehalt
  der Grundrechte, in: Ivo Appel/Georg Hermes/Christoph Sch

önberger （Hrsg.）,
  Öffentliches Rechte in offenen Staat,2011,S.323ff.）。

[11] Vgl.Daniela Winkler, Grundrechte in
  der Fallprüfung: Schutzbereich
  -Eingriff - Verfassungsrechtliche Rechtfertigung （Falltraining）,2.Aufl.2017.

[12] 「《シンポジュウム》第一部会憲法訴訟と行政訴訟討論要旨渡辺康行会員（一橋大学）報告に対する中野雅紀会員（茨城大学）の質問」（『公法研究』第71号、2009年）。

[13] とりあえずは、「アウシュビッツの嘘」事件については小野寺邦広「アウシュヴィッツの嘘」規制と意見表明・集会の自由〔５条１項〕（BVerfGE90,241）〔1994〕」ドイツ憲法判研究会編『ドイツの憲法判例 Ⅱ（第2版）』(信山社、2006年)162頁以下を参照のこと。

[14] 工藤達朗「憲法における構成要件の理論」（『法学新報』第121巻11.12号、2015年）673頁以下。

[15] 工藤達朗「憲法における構成要件の理論」673頁以下。

[16] 工藤達朗「憲法における構成要件の理論」673頁以下。

[17] 實原隆志「基本権の構成要件と保障内容」（『千葉大学法学論集』23巻1号、2008年）155頁。なお、實原隆志「日本国憲法一三条解釈論の日独比較研究」（博士（法学）早稲田大学、2018年）参照。なお、實原の博士論文の概略はhttps://waseda.repo.nii.ac.jp/?action=repository_uri&item_id=41526

[18] 工藤達朗「憲法における構成要件の理論」（『法学新報』第121巻11.12号、2015年）673頁以下。
  [19] 石川健治「憲法解釈学における「議論の蓄積志向」―『憲法上の権利』への招待」61頁。

[20] 石川健治「憲法解釈学における「議論の蓄積志向」―『憲法上の権利』への招待」61頁。

[21] Carl Schmitt ,Verfassungslehre 11.
  Aufl.,S.66,S.91.

　「今日では、行為の構成要件該当性は一般的に刑罰の前提となっている。すなわち、ベーリングの『犯罪論』が指摘するように、構成要件概念は刑法体系の基礎概念にまでなっている。しかし、構成要件該当性、「類型性」および類似性の概念は、とりわけ普遍的規範への包摂可能性を意味している。アルベルト・ヘンゼルの税法体系において、同じように構成要件概念が典型的な法治国家的用法を見出されたのである。ここにおいては、このような概念は租税義務者が権力に服従することを、その者に普遍的規範が適用されることによる単なる帰結であると把握するのに役立つ。以下のように、国家の「租税権力」は把握されるのである。すなわち、国家は「ここにおいても、立法のあらゆるその他の領域にと同様に規範定立の権限を有し、加えて国家はその固有の機関より、固有の強制権を行使して法律の意思を執行しなければならない。」これらすべての理論構成は普遍的規範という前提を失えば無意味なものとなり、法律による国家官庁の拘束、あらゆる組織上の、市民的自由の保護実現およびあらゆる市民的個々の市民的法治国家の要請、これら三つが普遍的規範としての、このような法律の概念を基礎としていることを示すのである。今日において相対的に疑問視されているのは、実質上合理的で、正当で理性的とな規律という法律の、その他のあらゆる特質である。(なぜならば)理性の法律および、法律に内在する理性に対する自然法的信仰は広く消滅しているからである。変転やまない議会の多数派の専制へと解消されるため、市民的法治国家を守るものは、ただこの普遍的性質をもつ法律の性格に対する、いまだ事実上存在する尊重の名残のみである。これは、以下のように考えてはならない。つまり、実質的意味における法律のカ完全な、余剰なき定義であるかのように考えてはならないのである。しかしながら、この定義は一般的、論理的、不可欠な最小限度の定義である。モーリス・オーリウ曰く、「法律は常に善ではなく、、正しくない場合もあるが、法律はその普遍的かつ抽象的規定の結果、この危険を最小限度にくい止めることができる。法律の保護的性格、さらには法律の存在根拠さえ、法律の普遍性にあるのだ。」」(Carl Schmitt ,Verfassungslehre 11. Aufl.,Berlin,S.66,S.91.なお、ここでの引用は私の拙訳であるが、その際カール・シュミット (著), 阿部 照哉 (翻訳), 村上 義弘 (翻訳)『憲法論【新装版】』(みすず書房、2018年)186頁を参照した)。

[22] 下村康正『続犯罪論の基本問題』（ 成文堂、1965年） 23-24頁。さらに、下村「構成要件と違法類型 ― 特にメッガーの構成要件論」（『法学新報』第61巻3号、1953年）221-281頁参照。

[23] 石川健治「憲法解釈学における「議論の蓄積志向」―『憲法上の権利』への招待」63頁。

[24] 渡辺康行 （ 著） 宍戸常寿（ 著） 松本和彦 （ 著） 工藤達朗 （ 著）『憲法Ⅰ基本権』74頁以下

(補足)

　若干の補足説明を入れさせてもらいたい。これは、博士論文でも不十分な説明になってしまったことなので、この機会を利用させていただく。

　本稿で示しておきたかったのは、このような解釈の発想は、いうまでもなく1980－1990年代の佐藤幸治先生(1937年-)の「司法権」を「法原理機関」と捉えようとする考え方に対するわたしなりの応答である。これについては、藤井樹也(1966年-)による「司法権」を「法言語機関」と理解すべきだという、きわめて興味深い見解が提起されている。藤井は、この見解を基にした論文で、京都大学から博士(法学)号を取得した。これに対して、わたしは、そのような見解ではなく、「法原理機関」をそのままとし、英米の法哲学・政治哲学ではなく、ドイツのロベルト・アレクシーの「ルール/原理/手続モデル」を用いて「司法権」と「基本権」の関係を明らかにしようとしたのである(拙稿「わが国におけるロベルト・アレクシーの基本権理論研究(1)」(『茨城大学教育学部紀要. 人文・社会科学・芸術』49号)43頁以下)。その中で、基本権衝突を中心とするドイツ語圏の国法学・憲法学・法哲学の研究を行ってきた。それゆえ、藤井によれば、権利と権利の衝突とする表現は不正確なものである、という指摘は、私見に反するものであるように見えるかもしれないが、氏とわたしの見解は根底では繋がっていることを付言しておく。とりわけ、藤井の言うように、「〈演繹〉モデルの権利観と〈帰納〉モデルの権利観を総合し「権利」という「ことば」のもちい方を救済の文脈に即した用法に限定するという意味で、「権利」の概念にいわば「言論的限定」をくわえる」という考え方は、わたしも共感するところである(藤井樹也『「権利」の発想転換』(成文堂、1998年)146頁)。そこのところは、わたしが「法学概論」や「日本国憲法」の講義に際し、新世紀エヴァンゲリオン「 FINALE, 世界の中心でアイを叫んだけもの」の「おめでとう」だけでは、人権の救済にはならないと説明していることから、茨城大学教育学部の学生ならば既知のはずである。ここでは、「魂」の救済が問題となるのではない。

　現代国家を「保障国家Gewäleistungsstaat」と捉える考え方については、その導入の当否は措くとしても、自らの研究の補足面では危惧する問題ではない。なぜならば、博士論文では削ったが、ボルフガング・ホフマン＝リーム等の理論は、京都大学大学院在学中に研究させてもらったし、なによりも三宅雄彦、丸山敦裕、武市周作、柴田憲司、實原隆志、土屋武、篠原永明等の若手・中堅の充実した研究が公にされていたからである。であるとすれば、あとは自らが遅れぬように、継続的研究を続けるだけである。

　最初に、研究とはライフ・ワークであるとの言に、「であるとすれば、あとは自らが遅れぬように、継続的研究を続けるだけである。」との最後の部分が重なるわけである。研究は深く、教養は広くということばをゼミ卒業生には贈る次第である。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　平成31年3月13日